تقاطع منازعات التقسيم العقاري بين موقف المحافظ على الاملاك العقارية و العمل القضائي
يعتبر موضوع التجزئات العقارية والمجموعات السكنية وتقسيم العقارات بشكل عام من المواضيع المهمة، التي لـم يتوان التشريع في مختلف الأنظمة القانونية وباستمرار، عن تناولها بالدراسة والتحليل، ولا غرابة في ذلك، فموضوع التجزئات العقارية والمجموعات السكنية وتقسيم العقارات، وما يثيره من إشكاليات واقعية وقانونية، ما هو إلا ترجمة حية لواقع الحياة من منازعات يومية بين الإدارة والأفراد، فالتقسيمات العقارية أصبحت تمثل نقطة الارتكاز في الفلسفة التشريعية، ليس فقط في القانون المتعلق بالتعمير والتجزئات العقارية وتقسيم العقارات، بل حتى على مستوى باقي التشريعات و القوانين الأخرى ذات الصلة بالموضوع، ولعل من أهم الموضوعات في التشريعات الخاصة بالتعمير و عمليات التجزيئ العقاري، هو ذلك الشق المتعلق بمنازعات تقسيم العقارات وما تثيره من إشكاليات قانونية وعملية، ناجمة عـن تداخل النصوص التنظيمية و التشريعية وتقاطعها في كثير من الأحيان.
فلا يخفى على أحد، أن موضوع تقسيم العقارات، أصبح مـن أهـم مواضيع الساعة، لارتباطه الوثيق بمتطلبات الأمن القانوني العقاري من جهة، ومن جهة أخرى، لأنه يشكل إحدى أولويات القضايا البشرية، فالتقدم الحضاري والتطور العمراني الذي شـهده العالم في العقود الأخيرة، أدى إلى زيادة استغلال الإنسان للعقار بشكل عشوائي لم يسبق له مثيل ، الأمر الذي ساهم وبشكلٍ مباشر في انتشار ظاهرة التجزئات السرية والتقسيمات العشوائية للعقارات بشكل كبير يصعب السيطرة عليه، بحيث لم تعد الأضرار المتعلقة بعشوائية التجزيئ والتقسيم قاصرة فقط على سلبية المشهد العمراني و سوء هيكلة العقارات، بل امتدت إلى أبعد من ذلك، حيث نتج عن الاختلالات التي عرفتها عمليات التقسيم العقاري أضرار مالية بالنسبة للجبايات المحلية، وكذا بالنسبة لرسوم المحافظة العقارية جراء تبخيس قيمة بيعها وعدم إدراج المساحة المتبقية من عملية التجزئة في رسم عقاري جديد، كما أصبح الإنسـان هـو المتضرر الأكبر من تلويث المشهد العمرانيـ الأمر الـذي دفـع بالكثير من الدول إلى إصدار تشريعات خاصة بالتقسيمات العقارية في محاولة لضبط الأضرار المتعلقة بها، والحد من آثارها، سعيا في أن تجاري متطلبات الآمن القانوني للعقار وتحقيق العدالة العقارية، بواسطة آليات حق المراقبة في استغلال واستعمال الأراضي العمرانية المتمثلة في تنظيم الرخص المسبقة على استغلالها، ولا شك أن التراخيص المتعلقة بتقسيم العقارات، تعد أكثر التراخيص العمرانية شهرتا وتداولا في مجال البناء، نظرا لصلتها الوثيقة بعملية التشييد والبناء وإقامة المباني الحديثة، ويستمد الترخيص بالتقسيم هذه المكانة المتميزة التي يحظى بها من الدور المهم الذي يؤديه، إلا انه وبالرغم من المجهودات المبذولة من اجل ضمان التنزيل الأمثل لمقتضيات التشريع المنظم لعمليات تقسيم العقاراتـ ، فقد لوخط أن هذه العمليات شابتها مجموعة من النقائص تمثلت في :
– عدم مطابقة عمليات التقسيم العقاري. للمقتضيات القانونية الجاري بها العمل.
– عدم صحة حسابات تصفية رسوم المحافظة العقارية المترتبة عن عمليات التقسيم والاستخراج.
– غياب الوثائق المثبتة لهذه العمليات. خصوصا وأن بعض عمليات الاستخراج والتقسيمات تمت بناء على شواهد إدارية صادرة عن رؤساء الجماعات الترابية مخالفة للمقتضيات القانونية المعمول بها، شكلت ضررا ماليا و خرقا للنظام العام، ترتبت عنها بيوعات وأكرية وتقسيمات تم تسجيلها خارج إطار النصوص المنظمة لها، وذلك بالرغم من النص الصريح من القانون رقم 90 – 25 السالف الذكر في فصوله 35 و85 و61 التي تفضي على أن قيام المحافظين على الأملاك العقارية و العدول و الموثقين، يتلقي عمليات البيع أو الكراء أو التقسيم، يتم بناء على الإدلاء بنسخة من محضر التسليم المؤقت أو شهادة مسلمة من رؤساء مجالس الجماعة الترابية، تثبت بأن العملية لا تخضع لمقتضيات هذا القانون..
المبحث الأول: التقسيم العقاري على ضوء التشريع المغربي
لا شك في أن المشرع كان يهدف من خلال سن مقتضيات خاصة بتقسيم العقارات في إطار القانون رقم 25.90 إلى تفادي بعض الآثار السلبية على المشهد العمراني، المتمثلة في انتشار التقسيمات السرية والعشوائية للملكية العقارية، ومعالجة الإكراهات والصعوبات المتعلقة بعمليات تقسيم العقارات، في إطار مقاربة شمولية للسياسة الحضرية ، ومراجعة المنظومة القانونية المؤطرة لمختلف الرخص والأذون في ميدان التعمير، وذلك على نحو ينسجم مع التطورات التي يعرفها المشهد العمراني بالمغرب،
المطلب الأول: ماهية وشروط رخصة التقسيم العقاري في القانون المغربي
رخصة التقسيم هي وثيقة عمرانية تكتسي أهمية كبيرة في إطار تنظيم عمليات البناء، تخوّل المستفيد منها القيام بعمليات التقسيم للعقارات المبنية”،كما عرّفت بأنّها رخصة رسمية بتقسيم عقار مبني إلى وحدتين أو إلى عدّة وحدات عقارية”، فهي تشكل وثيقة تصدر عن جهات إدارية مختصة تخوّل لمالك العقار أو العقارات المبنية حق تقسيمها إلى قسمين أو عدة أقسام عقارية، وبحسب مقتضيات المادة 20 يسلم رئيس مجلس الجماعة الإذن في التقسيم المنصوص عليه في المادة 58 من القانون المشار رقم90.25 المتعلق بالتجزئات العقارية وتقسيم العقارات، بعد استطلاع رأي المصالح الخارجية التابعة للسلطة الحكومية المكلفة بالتعمير إذا كانت الأرض محل التقسيم واقعة خارج دائرة اختصاص وكالة حضرية؛، ويجب أن يوجه طلب الإذن في التقسيم المنصوص عليه في المادة 58 من القانون رقم90.25 إلى مقر الجماعة المعنية عبر البوابة الالكترونية المعدة لهذا الغر ض،او بواسطة في رسالة مضمونة الوصول مع إشعار بالتسليم، أو يودع بها مقابل وصل مؤرخ وموقع بصورة قانونية من لدن مودع الطلب المذكور، وأن يكون مشفوعا بأربع نسخ من الوثائق التالية:
• تصميم لموقع البقعة المعنية بعده مهندس بمقياس 1/2000 أو 1/5000 يلحق بالشبكة الجيوديزية إن اقتضى الحال ويتضمن وجهتها والطرق الموصلة إليها مع بيان أسمائها ومعالم تمكن من تحديد موقعها.
• شهادة من المحافظة على الأملاك العقارية تبين فيها طبيعة الملك ومحتواه واسم المالك والحقوق العينية العقارية والتكاليف العقارية التي تشمل الملك و الحصة المشاعة الراجعة لكل مالك شريك عندما يتعلق الأمر بملكية مشتركة،
وترفق الشهادة بتصميم عقاري إذا كان الملك محفظا بنسخة مشهود بمطابقتها لرسم الملكية المتعلق بالبقعة المعنية إذا كان غير محفظ؛
– تصميم عام يبرز المباني القائمة إن اقتضى الحال ذلك؛
– تصميم مشروع التقسيم الصحيح بمقياس 1/5000 أو 1/1000 إذا لم يتعلق الأمر ببيع على الشيوع، ولا يقبل أي طلب غير مشفوع بجميع الوثائق المشار إليها في الفقرة السابقة.
وبحسب مقتضيات المادة 22 يبلغ الإذن في التقسيم إلى طالبه بواسطة رسالة مضمونة الوصول مع إشعار بالتسليم .
ومن الناحية القانونية فرخص التقسيم العقاري لا تغيّر في حجم العقار المبني نفسه، وإنّما تقسّمه إلى جزئين أو عدة أجزاء، فهي لا تمس بأصل الحق المعترف به للمالك فهي تعد إجراء شكليا، وإنّما تغيّر في البناء فقطـ ويسلم رئيس مجلس الجماعة الترابية، بعد استطلاع رأي الوكالة الحضرية،، و الوقاية المدنية، وباقي المصالح والهيئات المعنية بدراسة الملف، وذلك في إطار الشباك الوحيد عند العمل به على مستوى الوكالة الحضرية، على أساس ملف تحدد السلطة التنظيمية الوثائق التي يجب أن يتضمنها. ويعتبر الإذن ممنوحا إذا لم يبت رئيس مجلس الجماعة الحضرية أو القروية في طلب الحصول عليه داخل شهرين من إيداعه، و لا يقبل طلب الحصول على الإذن المنصوص عليه في المادة 58 أعلاه، إذا كانت الأرض المعنية تقع في منطقة يباح البناء بها بمقتضى وثيقة من وثائق التعمير، حيث في هذه الحالة لا يجوز الإذن في إجراء العملية، إلا وفق الشروط المنصوص عليها في الباب الأول من قانون التجزئات العقارية وتقسيم العقارات، وأن كل إجراء خارج النص القانوني يعد مخالفا للقانون، كإحداث تجزئات عقارية أو مجموعات سكنية أو تقسيم عقارات من غير إذن سابق، أو دون احترام مقتضيات الوثائق المكتوبة والمرسومة موضوع الأذون المسلمة في شأنها؛ كبيع أو إيجار أو قسمة أو القيام ببيع أو بإيجار بقعة داخل تجزئة أو سكن داخل مجموعة سكنية، عندما تكون التجزئة أو المجموعة السكنية غير مرخصة أو لم يحرر بشأنها محضر التسلم المؤقت للأشغال مع مراعاة أحكام القانون رقم 44.00 المتعلق بيع العقارات في طور الإنجاز،
و يبقى المجلس الجماعي مختصا و مسؤولا في مجال التعمير، وذلك طبقا للفصل 31 من القانون12.90 المتعلق بالتعمير، و كذا الفصل 27 من المرسوم المطبق له، بالإضافة إلى مسؤولية الوكالات الحضرية عن أي تقصير في تطبيق سديد القانون و صحيحه بناء على مقتضيات الظهير الشريف رقم1.93.51 المؤرخ في 22 ربيع الأول 1414 الموافق ل 10 شتنبر 1993 بمثابة قانون المحدث للوكالات الحضرية الذي أسند لهذه الأخيرة في المادة 3، مجموعة من المهام من بينها مايلي:
– إبداء الرأي في جميع المشاريع المتعلقة بتقسيم وتجزئة الأراضي لإقامة المجموعات السكنية والمباني وذلك داخل أجل أقصاه شهر ابتداء من توجيه تلك المشاريع إليها من قبل الجهات المختصة و يكون الرأي الذي تبديه في ذلك ملزما.
– مراقبة أعمال تقسيم و تجزئة الأراضي لإقامة المجموعات السكنية والمباني عندما تكون في طور الإنجاز و ذلك للتحقق من مطابقتها لأحكام النصوص التشريعية و التنظيمية الجاري بها العمل ولرخص التجزئة أو التقسيم إقامة المجموعات السكنية أو البناء المسلمة لأصحاب الشأن، كما يبقى المحافظ مسؤولا في حدود الاختصاصات المخولة له طبقا للمقتضيات القانونية الجاري بها العمل.
المطلب الثاني: نطاق تطبيق مقتضيات المادتين 58 و 61 من القانون 90 – 25
بالرجوع إلى مقتضيات المادة 58 من القانون المتعلق بالتجزئات العقارية والمجموعات السكنية وتقسيم العقارات، نجدها تنص على أنه “في الجماعات الحضرية والمراكز المحددة والمناطق المحيطة بها والمجموعات الحضرية والمناطق ذات صبغة خاصة، وكل منطقة شملها وثيقة من وثائق التعمير موافق عليها كمخطط توجيه التهيئة العمرانية أو تصميم تنمية تجمع قروي، تتوقف على الحصول على إذن سابق للتقسيم.
– كل بيع أو قسمة يكون هدفها أو يترتب عليها تقسيم عقار إلى بقعتين أو أكثر غير معدة لإقامة بناء عليها.
– بيع عقار لعدة أشخاص على أن يكون شائعاً بينهم إذا كان من شأن ذلك أن يحصل أحد المشترين على الأقل على نصيب شائع تكون المساحة المطابقة له دون المساحة التي يجب ألا تقل على مساحة البقع الأرضية بمقتضى وثيقة من وثائق التعمير أو دون 2500 متر مربع إذا لم ينص على مساحة من هذا القبيل.
وبمقتضاه، لا يجوز للعدول والموثقين والمحافظين على الأملاك العقارية ومأموري إدارة التسجيل والجهات المخول لها الإشهاد على صحة الإمضاءات أن يحرروا أو يتلقوا أو يسجلوا أو يشهدوا على صحة إمضاءات العقود المتعلقة بعمليات البيع والإيجار والقسمة المشار إليها في المادة الأولى أعلاه إذا لم يقع الإدلاء:
– بنسخة مشهود بمطابقتها للأصل من محضر التسلم المؤقت .
– وإما بنسخة مشهود بمطابقتها للأصل من شهادة مسلمة من رئيس مجلس الجماعة الحضرية أو القروية تثبت أن العملية لا تدخل في نطاق هذا القانون.
إلا أنه مع ذلك يطرح السؤال حول القطع الأرضية موضوع تجزئات قانونية مرخص بها ، ومدى خضوعها لمقتضيات المادتين 58 و 61 من القانون 90 – 25 المتعلق بالتجزئات العقارية والمجموعات السكنية وتقسيم العقارات، التي تجعل بيع عقار لعدة أشخاص على الشياع متوقفا على الحصول على إذن سابق للتقسيم،و في إطار تجاوز مكامن الخلل ورفع أي لبس يحيط بالموضوع، ومن اجل توضيح المقتضيات القانونية وتوحيد العمل بين جميع الفرقاء المتدخلين صدرت عن السيد المحافظ العام دورية تحت عدد …….. تحدد نطاق تطبيق المقتضيات الأنفة الذكر على النحو التالي:
أولا : إن القانون 90 – 25 يعتبر تقسيم عقار ( morcellement ) كل تقسيم (division) لعقار إلى بقعتين أو أكثر غير معدة للبناء ، في حين يعتبر تجزئة عقارية (lotissement) كل تقسيم (Division ) عقار إلى بقعتين أو أكثر لتشييد مبان ، وحيث أن المادة 58 المذكورة وردت ضمن مواد الباب الرابع المتعلق بتقسيم العقارات من القانون المذكور،و أن المقتضيات الخاصة بالتجزئات العقارية وردت في الباب الأول من نفس القانون ، فإن ذلك يدل على أن إرادة المشرع ترمي إلى حصر تطبيق مقتضيات المادة 58 في عمليات تقسيم العقارات غير المعدة للبناء دون التجزئات القانونية المرخص بها .
ثانيا: إن مقتضيات المادة 60 تنص على أنه لا يمكن قبول طلبات الحصول على الإذن المنصوص عليه في المادة 58 إذا كان الملك المعني يقع في منطقة يباح فيها البناء، وأن الإذن في هذه الحالة لا يمكن أن يتم إلا وفق الشروط المنصوص عليها في الباب الأول المتعلق بالتجزئات العقارية، وهذا يؤكد أن أحكام المادة 58 قاصرة فقط على عمليات التقسيم العقارات غير قابلة للبناء.
ثالثا: إن التحليل أعلاه يسري كذلك على المادة 61 من نفس القانون ما دام أن مقتضياتها مرتبطة بالعمليات المنصوص عليها في المادة 58 المذكورة التي أحالت عليها صراحة ؛و تأسيسا على ذلك فإن مقتضيات المادة 58 و 61 من القانون 90 – 25 لا تسري على عمليات البيع المنجزة لفائدة عدة أشخاص على الشياع و المتعلقة بقطع أرضية موضوع تجزئة مرخص بها وفقا للقانون، بل تنحصر فقط في العمليات المرتبطة بتقسيم العقارات كما ان. أحكام هذا القانون لا تسري على التجزئات العقارية والمجموعات السكنية والعمليات المشار إليها في الفصل 4 من الظهير الشريف الصادر في 20 من محرم 1373 (30 سبتمبر 1953) المتعلق بالتجزئات العقارية وتقسيم العقارات التي سبق أن كانت في تاريخ نشره في الجريدة الرسمية محل ملف مؤسس كما يجب، تم إيداعه في مقر مجلس الجماعة الحضرية أو القروية للحصول على الإذن اللازم”.، كما تنص المادة 77 من قانون 90-25 على ما يلي:” لا تخضع لأحكام هذا القانون التجزئات العقارية المراد إنجازها في التجمعات العمرانية القروية المزودة بتصميم تنمية تطبيقا لأحكام الظهير الشريف رقم 1.60.063 بتاريخ 30 من ذي الحجة1379 (25 يونيو 1960) المتعلق بتنمية التجمعات العمرانية.
هذا، و يستنتج من الباب الرابع من قانون 25.90 المتعلق بتقسيم العقارات وخصوصا ديباجة المادة 58 التي لا تدخل في نطاق تطبيق القانون في هذا الشأن المنطقة التي لا يشملها تصميم تنمية تجمع قروي وعليه، فمن خلال قراءة في نصوص الباب الرابع من قانون 25./90 وخصوصا المادتين 60 و61 منه ،يستشف أنه خارج المناطق المذكورة ووفقا لمقتضيات المادة 58، يمكن تسليم شهادة من طرف رئيس الجماعة يثبت من خلالها أن العملية لا تدخل في نطاق قانون 25.90. أي أن العملية ليست تجزئة ولا تستوجب الإذن بالتقسيم. وعليه يمكن حصر الحالات التي تستوجب الشهادة السالف ذكرها في ما يلي:
– خارج نطاق تطبيق القانون 25.90. أي خارج المناطق المنصوص عليها في المادة 58 بمعنى خارج الجماعات الحضرية والمراكز المحددة والمناطق المحيطة بهما وخارج المناطق ذات الصبغة الخاصة وكذا خارج كل منطقة تشملها وثيقة من وثائق التعمير
– في إطار العمليات التي لا تخضع لمنطوق البند الثاني من المادة 58 كبيع عقار على الشياع يحصل بموجبه كل المالكين على نصيب يفوق الحد الأدنى للمساحة المنصوص عليها في وثائق التعمير أو2500مترمربع إذا لم ينص على مساحة من هذا القبيل.
المبحث الثاني: تقاطع العمل القضائي بين أحكام التقسيم العقاري و قواعد التحفيظ العقاري في مجال التقييدات الواردة على القسمة القضائية .
أخضع القانون رقم 25/90 كل عملية بيع أو قسمة يكون هدفهما أو يترتب عليهما تقسيم عقار لبقع غير معدة للبناء، الحصول على ترخيص مسبق، وذلك في حالة تواجد العقار موضوع التقسيم، إما داخل الجماعات الحضرية والمراكز المحددة والمناطق المحيطة بها والمجموعات الحضرية والمناطق ذات صبغة خاصة، أو داخل كل منطقة تشملها وثيقة من وثائق التعمير موافق عليها، غير أن المشرع رتب عن كل بيع أو قسمة يكون هدفها أو يترتب عليها تقسيم عقار إلى بقعتين أو أكثر غير معدة لإقامة بناء عليها، أو بيع عقار لعدة أشخاص على أن يكون شائعاً بينهم إذا كان من شأن ذلك أن يحصل أحد المشترين على الأقل على نصيب شائع تكون المساحة المطابقة له دون المساحة التي يجب ألا تقل على مساحة البقع الأرضية بمقتضى وثيقة من وثائق التعمير أو دون 2500 متر مربع، إذا لم ينص على مساحة من هذا القبيل. على ضرورة الإدلاء و الحصول على إذن سابق للتقسيم، وباقي الأذون والتراخيص المستوجبة قانونا، مما يجعلنا نصطدم بقاعدة عدم إجبار أحد على البقاء في الشياع، حيث يسوغ لكل شريك أن يطلب القسمة طبقا لمقتضيات (المادة 27 ) من الظهير الشريف رقم 1.11.178 الصادر بتاريخ 22 نونبر 2011 القاضي بتنفيذ القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية، هذا من جهة، ومن جهة أخرى نصطدم كذلك بإشكالية رفض المحافظين تقييد و تسجيل تلكم العمليات إلا وفق شروط يمليها القانون، ونحن نعلم أن دعوى قسمة عقار محفظ لا تقبل إلا إذا تم تقييدها تقييدا إحتياطيا(المادتان 316 و 320) من الظهير الشريف رقم 1.11.178 المؤرخ في 22 نونبر 2011 بتنفيذ القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية، كما أن عمليات التقييدات قد تستلزم الإدلاء بالملف التقني حينما يتعلق الأمر بإجراءات يستلزم تقييدها بالرسوم العقارية الإدلاء بالملف التقني كلما تعلق بالتجزئات والملكية المشتركة، و مطابقة التصميم العقاري مع حالة الأماكن، والإجراءات الأخرى المماثلة بما فيها تقسيم عقار محفظ إلى قطعتين أو أكثر لتأسيس رسم أو رسوم عقارية مستقلة أو بغرض استخراج جزء أو أجزاء من عقار محفظ ودمجها في عقار محفظ مجاور أو ملتصق لتكوين رسم عقاري واحد، شريطة أن تكون هذه العقارات مملوكة لنفس المالكين.
وعلى هذا الأساس، تتقاطع وتتأرجح مواقف القضاء المغربي بين أحكام وقرارات قضائية ثارة مؤيدة لموقف المحافظين على الأملاك العقارية القاضي برفض كل عملية تسجيل و تقييد قسمة عقارية إلا بعد الإدلاء لملف ثقتي و بنسخة من محضر التسليم المؤقت أو الترخيص المنصوص عليه في الفصل 58 من القانون رقم 90 – 25 السالف الذكر، بالنسبة للعمليات الخاضعة لهذا القانون والمتواجدة داخل المدار الحضري الخاضع لإحدى وثائق التعمير، وتارة أخرى قرارات قضائية غير مدعمة لموقف المحافظين القاضي برفض طلبات التقييدات الواردة على القسمة القضائية، باعتبار قرارات المحافظين تجاوزا في استعمال السلطة وشطط يضرب عرض الحائط بقوة الشيء المقضي به.
المطلب الأول: منازعات رفض المحافظ تقييد الأحكام القضائية المتعلقة بالقسمة بين الأحكام الحائزة لقوة الشيء المقضي به ومقتضيات المادة 58 من قانون 25/90
إن المحافظ ملزم باحترام الفصلين 35 و 61 من القانون 25.90 المتعلق بالتجزئات العقارية والمجموعات السكنية وتقسيم العقارات اللذان يقضيان بأن تقييد العقود، المتعلقة بعملية التجزئة المشار إليها في المادة الأولى وعمليات تقسيم العقارات المشار إليها في المادة 58 من نفس القانون، يشترط الإدلاء بمحضر التسليم المؤقت لأشغال تجهيز التجزئة والتراخيص الإدارية اللازمة أو بنسخة مشهود بمطابقتها للأصل من شهادة مسلمة من رئيس المجلس الجماعي تثبت أن العملية لا تدخل في نطاق هذا القانون،فلا شك أن التراخيص الإدارية المسلمة من قبل رئيس المجلس الجماعي تعد ملزمة للمحافظ على الأملاك العقارية، تطبيقا لمقتضيات الفصل 35 من القانون 25/90 المتعلق بالتجزئات العقارية والمجموعات السكنية وتقسيم العقارات و الفصل 20 من المرسوم التطبيقي له. وبذلك يكون كل تقييد متضمن لعملية طبوغرافية متوقفا على التراخيص اللازمة قانونا، بحيث يتطلب إنجاز التقسيمات العقارية وعمليات الاستخراج الإدلاء بالرخص الإدارية الصادرة عن السلطات المختصة في ميدان التعمير، وذلك عندما تتم داخل المجال الحضري،
وهكذا، فإذا كان الفصل 1084 من ق.ل.ع ينص على انه “إذا اختلف الشركاء في إجراء القسمة أو إذا كان أحدهم غير متمتع بأهلية التصرف في حقوقه أو كان غائباً، كان لمن يريد منهم الخروج من الشياع أن يلجأ إلى المحكمة التي تجري القسمة طبقاً للقانون”. وهنا يبدا تضارب الاجتهاد القضائي في تفسير وتنزيل مآل الدعاوي القضائية المتعلقة بتسجيل وتقييد القسمة القضائية، و التقييدات الاحتياطية ،في غياب الإدلاء بالتراخيص والأذون أمام مصالح المحافظة العقارية بين مؤيد ورافض لموقف المحافظ العقاري في حالات الامتناع عن التقييد, فلاشك وكما هو معلوم، أن كل من الأمن القانوني والأمن القضائي يعتبران وجهان لعملة واحدة، وهي الأمن العقاري، و أن الاجتهاد القضائي هو العلم التطبيقي للقانون أو الحل الذي تتخذه جهة قضائية بشأن القضية المعروضة عليها في حالة عدم وجود النص القانوني الواجب التطبيق أو غموضه أو عدم كفايته،، فقضاء محكمة النقض ليس مجرد قضاء تطبيق حرفي للقانون، بل هو قضاء إنشائي يؤسس النظريات والمبادئ التي تحكم نشاط الأفراد والمؤسسات وتوفق بين النصوص المتعارضة وتعمل على استنباط القاعدة الواجبة التطبيق حين ينعدم النص التشريعي أو يعتريه فراغ أو غموض بهام، والكل في ظل روح التشريع وغاية المشرع، ومن هنا يأتي دور الاجتهاد القضائي في خلق القاعدة القانونية و في تحقيق الأمن القضائي عموما والأمن العقاري على وجه الخصوص،
وحتى يتأتى لنا فهم موقف القضاء من قيام المحافظ بالامتناع عن تقييد الأحكام القضائية في شأن دعاوي القسمة القضائية، فلا بأس من عرض بعض الأحكام القضائية التي تنم عن التوجه القضائي بين مؤيد ومعارض في هذا المضمار.
أولا: الاتجاه الرافض لقرار المحافظ بالامتناع عن تقييد الأحكام القضائية المتعلقة بالقسمة القضائية.
يجسد هذا الاتجاه القرار 470 بتاريخ 2017/07/23 عن محكمة النقض في الملف هدد 468 /14/1/2014، حيث اعتبرت محكمة النقض بان رفض المحافظ التقييد الجزئي للحكم الصادر بالقسمة، يجعل قراره معللا تعليلا ناقصا ومخالفا للغاية من إجراء القسمة، وقد واكب قضاء هذه المحكمة في كثير من قراراته موقفه القاضي برفض قرارات المحافظ بالامتناع عن تقييد الأحكام القضائية المتعلقة بالقسمة القضائية، حيث جاء في قرار أخر لها، الصادر عن الغرفة الإدارية بمحكمة النقض بتاريخ 28/06/2001 ملف عدد 874 على انه، لئن كانت المادة 58 من القانون المتعلق بالتجزئات العقارية والمجموعات السكنية وبتقسيم العقارات المستند عليها من طرف المحافظ على الأملاك العقارية في رفضه تسجيل القسمة، تنص على ضرورة الحصول على إذن سابق للتقسيم، لا يستقيم مع نازلة الحال ،خصوصا وأن طالب التقسيم حصل على حكم نهائي بالقسمة، وأنه من المستقر فقها وقضاء أن الأحكام الحائزة لقوة الشيء المقضي به، هي الأحكام التي لا تقبل التعرض ولا الاستيئاف، وأن رفض تقييد الحكم النهائي المذكور يعتبر متسما بالشطط في استعمال السلطة، و هو نفس الاتجاه الذي استمرت عليه في قرارها عدد 36 الصادر بتاريخ 20 يناير 2015 إذ اعتبرت أن خضوع العقار لقانون25/90 لا يمنع من القسمة العينية، ومن خلال الاطلاع على بعض قرارات محكمة النقض يتضح أنها تستند في قضاءها على بعض العلل التي لا تمنع من تقييد القسمة القضائية بدعوى انه لا يؤثر خضوع العقار لمقتضيات القانون 25-90 المتعلق بالتجزئات العقارية والمجموعات السكنية على صحة البيع، إذا نصب على نسبة في الشياع، إذ أن المشتري سيحل محل البائع في حقوقه على الشياع دون أن يؤدي ذلك إلى تقسيم للعقار، وهو ما جسده من علة قانونية القرار عدد 599-8 الصادر بتاريخ 21-11-2017 في الملف رقم 6747-1-8-2016 باعتبار أن دعوى القسمة لا تتعلق بطلب أداء دين، حتى ولو تم تحديد مبلغ انطلاق المزاد العلني، ذلك أن القسمة ترمي إلى إقرار حالة قانونية عن طريق إنهاء حالة الشياع، ما يجعل طلبها غير محدد القيمة ، وفي هذا السياق قضت المحكمة الإدارية بالدار البيضاء في حكم صادر لها بتاريخ 20 ماي 2010 ملف عدد 2010/04/20 بأن امتناع المحافظ عن تنفيذ الأحكام والقرارات القضائية يعد تجاهلا لقوة الشيء المقتضي به، ويشكل شططا في استعمال السلطة وخرقا للقوانين الأساسية للمسطرة والتنظيم القضائي. ويرى أصحاب هذا الاتجاه بأن امتناع المحافظ العقاري عن تنفيذ حكم قضائي مستجمع للشروط الواجبة لذلك يعتبر تجاوزا في استعمال السلطة وخرقا للقوانين الأساسية وللتنظيم القضائي ومسا صريحا بحجية الأحكام القضائية وبالقانون – قرار محكمة النقض – عدد 1415 الصادر بتاريخ 04/12/2014 في الملف الاداري رقم 1956/4/1/2013.
وفي ختام هذا المطلب نشير الى أن امتناع المحافظ على الأملاك لعقارية عن تسجيل حكم نهائي قضى بالقسمة بالرسم العقاري بدعوى وجود حجز تحفظي يثقل هذا الرسم استنادا إلى الفصل 87 من قانون التحفيظ العقاري يجعل قراره هذا متسما بتجاوز السلطة لمخالفة القانون على اعتبار أن حكم القسمة لا يشكل تفويتا يخشى فيه ضياع حق طالب الحجز، بل إن حق هذا الأخير يبقى محفوظا في مواجهة المحجوز عليه في حدود مناب هذا الأخير من العقار المحجوز. ( قرار 931 2008/7/9 ملف65/08/5)
ثانيا: الاتجاه المؤيد لقرار المحافظ برفض تقييد الأحكام القضائية المتعلقة بالقسمة القضائية
يرى هذا أصحاب هذا الاتجاه انه يجب التمييز في هذا الإطار ميز بين كل من قرار التنفيذ والتقييد، الذي يجري على الرسم العقاري، معتبرين، بأن التقييد على الرسم العقاري يخضع للشروط والمقتضيات التي قررها ظهير 12 غشت 1913 كما تم تتميمه وتعديله ، والذي يلزم المحافظ بالتحقق تحت مسؤوليته الشخصية من صحة الوثائق المدلى بها شكلا وجوهرا، ومن أن مضمونها لا يتعارض مع مضمون الرسم العقاري المعني، ومن أنها تجيز تقييد الحقوق التي تتضمنها، بمعنى أن المحافظ العقاري يجب عليه أن لا يضمن بالرسم العقاري إلا السندات والعقود الصحيحة والمستوفية لشروطها الشكلية والجوهرية.
لذلك يعتبر أصحاب هذا المسار، أن القسمة سواء كانت بالتراضي أو حكم قضائي، يجب أن لا تخالف القوانين والضوابط الجاري بها العمل وعليه، فمتى لم يثبت للمحكمة أن القسمة المراد تسجيلها، جاءت وفق قانون رقم 25.90 المتعلق بالتجزئات العقارية والمجموعات السكنية وتقسيم العقارات، واحترم عند إبرامها الإجراءات والشروط المنصوص عليها قانونا .وحيث أن جميع العقود المبرمة ومنها القسمة خلافا لأحكام هذا القانون، تكون باطلة بطلانا مطلقا ، وبالتالي فالحكم القاضي بالقسمة و طلب تقييده بالرسم العقاري في حالة عدم إرفاقه برخصة التقسيم و الرسم البياني و الملف التقني-يبرر رفض السيد المحافظ على الأملاك العقارية تقييده ، ويكون قرار المحافظ بالامتناع عن تقييد القسمة قرارا مشروعا طبقا لمقتضيات المادة 72 من الظهير المنظم للتحفيظ العقاري.، وهو الاتجاه الذي كرسه
حكم المحكمة الإدارية بالرباط عدد 4513 الصادر بتاريخ 10/12/2019 ملف رقم:779/7110/2019 حيث جاء فيه بأن حكم قاضي بالقسمة- طلب تقييده بالرسم العقاري- عدم إرفاقه برخصة التقسيم و الرسم البياني و الملف التقني- رفض السيد المحافظ على الأملاك العقارية تقييده – قرار مشروع- نعم.
ان ترتيب الاثر القانوني على رفض تقييد طلب القسمة القضائية بالرسم العقاري من طرف المحافظ على الاملاك العقارية يستوجب التمييز بين حالات امتناع المحافظ عن التنفيذ إثر مباشرة مسطرة التنفيذ في اطار الملف التنفيذي المفتوح بالمحكمة الابتدائية وحالة امتناعه عن التفييد إثر تقديم طلب للمحافظ يرمي الى تقييد القسمة القضائية كطلب إداري ، فإذا كان المحافظ ملزما في الحالة الأولى بالتنفيذ، ولا حق له في الامتناع إلا بإثارة صعوبة التنفيذ القانونية والواقعية الممكنة التي يبث فيها القضاء حسما لأي نقاش، ورفضه حينها يكون القرار قرارا اداريا واجب الإلغاء بسبب مسه بقدسية الاحكام القضائية، وبواجب التنفيذ المضمون بالدستور كأسمى قانون في البلاد ، ويرتب المسؤولية الادارية، فإنه في حاله عدم سلوكه مسطرة التنفيذ ، وتقديم طلب تقييد القسمة القضائية، بشكل مباشر من طرف للمحافظ، وامتناعه عن الاستجابة له فإن المحافظ في الحالة الثانية يخضع لرقابة المشروعية، من حيث ماذا تقيده بالقانون بمناسبة بثه في التقييد المقدم له ما دام القانون يلزمه تحت طائلة اثارة مسؤوليته الشخصية بالتحقق من الوثائق المدلى بها وعليه فإن تقرير عن حالة الامتناع عن تنفيذ حكم القضائي، تستوجب اثبات نهائية الحكم، وما يفيد الامتناع عن تنفيذه إثر مباشره مسطرة وبذلك يكون اشتراط المحافظ الإدلاء بوثائق الملف في إطار جوابه عن رفض طلب تقييد قسمة قضائية، قدم له بشكل إداري_ عدم ثبوت مخالفة قرار المحافظ للقانون .
ونحن نرى، انطلاقا مقتضيات منشور المحافظ العام رقم 286 المؤرخ في 26/02/ 1983 أنه لا يسوغ للمحافظ بأي شكل من الأشكال التحقق من صحة الأحكام القضائية بالنسبة للجوهر، بل عليه أن يقتصر في تدقيقه على الصفة النهائية والتنفيذية للحكم. فدور المحافظ يقتصر على تطبيق الحكم القضائي، وليس له أن يتدخل في مضمونه عن طريق مناقشته والتعليق عليه.
المطلب الثاني: التقسيم العقاري وإشكالية التقييد الاحتياطي لدعوى القسمة
التقييد الاحتياطي كما عرفه الاستاذ مامون الكزبري هو ” إجراء يقوم به صاحب حق تعذر عليه تقييده لسبب من الأسباب ليضمن لنفسه في المستقبل إمكانية هذا التقييد عند زوال المانع ” ،وقد تطرق المشرع المغربي لعملية الاحتياطي في الفصل 85 من ظهير التحفيظ العقاري المعدل و المتمم بموجب القانون رقم 14/07، على أنه يمكن لكل من يدعي حقا على عقار محفظ أن يطلب تقييدا احتياطيا
للاحتفاظ به مؤقتا، كما ان مذكرة المحافظ العام عدد …. الصادرة بتاريخ 4/2018 في شأن للقانون رقم13/18 المتعلق بتعديل المادة 316 من مدونة الحقوق العينية 39/98 نصت على أنه لا تقبل دعوى القسمة، إلا إذا وجهت ضد جميع الشركاء وتم تقييدها تقييد الاحتياطية إذا تعلقت بعقار محفظ، و يستمر مفعول التقييد الاحتياطي المذكور ، إلى حين صدور حكم حائز لقوة الشيء المقضي به، لذلك فإن القسمة الاحتياطية يتم تضمينها بالرسوم العقارية بناء على دعوى القسمة إلى حين صدور حكم حائز لقوة الشيء المقضي به ،حيث من المفروض أن يقوم المحافظ على الأملاك العقارية في هاته الحالة، أن يعمل على تطبيق الحكم القاضي بالقسمة عن طريق تقييده بالرسم العقاري متى كان منطوقه لا يتعارض مع تضمينات الرسم العقاري, لكن ماذا لو امتنع المحافظ على تقييد الحكم القضائي القاضي بالقسمة بدريعة تطبيق مقتضيات الفصلين الثاني و الرابع من القانون رقم 94-34 المتعلق بالحد من تقسيم الأراضي الفلاحية ، أو تحت مبررات الفصل 38 من القانون رقم 81.7، المتعلق بنزع الملكية من اجل المنفعة العامة؟ او استتادا الى مقتضيات المادة 58 من قانون 25/90 المتعلق بالتجزئات والتقسيمات العقارية؟ ماذا سيكون مصير التقييد الاحتياطي لدعوى القسمة العقاري بعد صدور الحكم القضائي القاضي بالقسمة ، في حين يرفض المحافظ العقاري تقييده ؟ خصوصا وأن مقتضيات المادة 72من قانون 25/90 تنص على أنه تكون باطلة بطلانا مطلقا عقود البيع والايجار والقسمة المبرمة خلافا للأحكام المنصوص عليها في هذا القانون، وتقام دعوى البطلان من كل ذي مصلحة أو من الادارة، وهو المقتضى الذي نجده بصيغة اخري في الفقرة الرابعة من الفصل 85 من القانون 14.07 الذي ينص على انه” تبقى التقييدات الاحتياطية الواردة فـي نصوص تشريعية خاصة خاضعة لأحكام هذه النصوص”.
ومن وجهة نظرنا في الموضوع، نرى أنه مادام التقييد الاحتياطي لا ينتج عنه أي أثر تأسيسي و لا يتمتع بأية قوة إثباتية، ومادام أنه لا ينشئ حقا مكتسبا ولا يقرره ولا يكشفه ، وإنما ينبئ باحتمال وجوده من عدمه، فليس هناك اي مانع من تقييد دعاوي القسمة تقييد ا احتياطيا ، ولا مجال الاحتراز في مواجهة قواعد التقسيم العقاري الواردة في قانون 25/90 المتعلق بالتجزئات العقارية والمجموعات السكنية وتقسيم العقارات.
المبحث الثالث: الإشكاليات العملية التقسيم وعلاقته بالأنظمة القانونية الموازية
المطلب الأول: إشكالية ربط الشهادة الإدارية موضوع عقار غير محفظ بالتقسيم العقاري
أولا: ربط الشهادة الإدارية موضوع عقار غير محفظ بالتقسيم العقاري
إن موضوع ربط الشهادة الإدارية المتعلقة بعقار غير محفظ بالأنظمة الموازية يعرف تضاربا بين حق المواطن في استصدار تلك الشهادة، واحترام قواعد التقسيم المنصوص عليها في القانون، فإذا كان من المتعارف عليه ان الشهادة الإدارية موضوع عقار غير محافظ تشكل مرحلة من مراحل تأسيس رسوم الملكية، فقد اثبت الواقع العمل أن الشهادة الإدارية موضوع عقار غير محفظ، تستخدم كوسيلة للتحايل على مقتضيات المواد 58 59 61 62 من قانون 25 إلى 90 ، وكذلك وسيلة لتجنب احترام مقتضيات إنهاء حالات الشياع مع ما يترتب على ذلك من عواقب وخيمة اجتماعية، تؤدي إلى الإضرار بالنسبة للمجال العقاري لذلك يجب أخذ التدابير الاحترازية بالنسبة لمواضيع الشهادة الإدارية. ذلك إن غالبية الورثة لأملاك العقارية يلجئون إلى تقسيم العقار بكيفية تخالف مقتضيات المادة 58 من 25 90، ويعملون على استصدار الشهادة الإدارية ثم يتوجهون مباشرة إلى سلوك مسطرة تأسيس الملكيات متجنبين بذلك, الخضوع لمقتضيات القانون المتعلق بالتقسيم العقاري، و اعتبارا لكون الشهادة المذكورة تعد محطة من محطات الرقابة على تقسيم الأرض بطريقه غير قانونيه اصبح من الواجب إحاطتها بأكبر الضمانات من قبيل اعتماد نموذج الشهادة الإدارية المتعلقة بالعقار الغير المحفظ تتضمن الإشارة إلى كون هذه الشهادة لا تثبت الملكية الخاصة للعقار، ولا تخول لصاحبها الحق في بيع العقار في مخالفة صريحة لمقتضيات المادة 58 من قانون 25/90، مما سيسهم في تعزيز هذه الضمانات التي تحول دون تفشي ظاهره التشجيع على التجزئات والتقسيمات العقارية بشكل عشوائي، مع وجوب اعتماد نظريه المساحة الإجمالية ووحدة الطلب في ملفات الورثة، بحيث يتم تسليم الشهادة الإدارية لفائدة الأشخاص التي تربطهم علاقة بالأرض عن طريق الإرث عندما تتوفر الشروط الواردة بالدوريتين ويتم التحفظ على ملفات التقسيم بين الورثة في غياب مخارجه قانونية بين الورثة بحسب مكان تواجد العقار والمساحات المقسمة، وفي هده الحالة يتعين على السلطة المعنية أن تحت أصحاب الطلب على تقديم طلب واحد حول المساحة الإجمالية للعقار الموروث باعتبارهم مالكين على الشياع، و عدم اللجوء إلى تقسيم الملك المشاع دون إجراء قواعد التقسيم، وأخيرا و للمزيد من الضمانات القانونية و العملية، يجب اعتماد شهادة البقعة الواحدة في وثائق الملف الملفات المتضمنة لعقود بيع بموجبها يتم التحفظ على منح الشهادة ما لم يدلي صاحب الطلب بشهادة البقعة الوحيدة من السلطة المحلية.
ثانيا: الاستثناءات الواردة على آليات الاحتراز تجاه التقسيم في منح الشهادة الإدارية
جاء في مذكرات تكميلية للدورية الوزارية المشتركة رقم 50 س و دورية وزير الداخلية عدد 14 لسنة 2013 في شأن توحيد المساطر، بأنه ، تستثنى من آليات الاحتراز تجاه التقسيم في منح الشهادة الإدارية، الحالات المستوفية لقواعد الحيازة الاستحقاقية ، و التي من شأنها أن تجعل طالب الشهادة في وضعية قانونية تتلاءم مع مقتضيات مدونة الحقوق العينية باعتبار واقعة الحيازة منهية لحالة الشياع،، ويشمل هذا الاستثناء كذلك القسمة الاستغلالية بين الورثة و التي يتجاوز مدتها 40 سنة من تاريخ الوفاة ، بالإضافة إلى حالة المشتري الذي أدلى بما يفيد استغلاله للعقار مدة تفوق 10 سنوات، تحتسب من تاريخ وضع اليد على العقار المبيع، كما أن مناطق إعادة الهيكلة هي الأخرى تستثنى من هذه القواعد المناطق الحضرية موضوع تصاميم إعادة الهيكلة التي يتم منح الشواهد الإدارية للمعنيين بها في إطار التعامل مع الأمر الواقع و الوضع الاجتماعي شريطة تقديم صاحب الطلب لتصميم مطابق للتصميم موضوع إعادة الهيكلة.
المطلب الثاني: إشكالية التقسيم العقاري في إطار نزع الملكية من اجل المنفعة العامة
إن إشكالية إخضاع عمليات إيداع أو تقييد نقل الملكية في إطار نزع الملكية لأجل المنفعة العامة لوجوب الإدلاء بالرخص و الشواهد الإدارية المنصوص عليها في قانون 25/90 المواد (35-85-61 ) والظهير الشريف بشأن ضم الأراضي الفلاحية، و في شأن توسيع نطاقات العمارات القروية المادة 10، تمت الإجابة عنها بموجب مضمون مذكرة المحافظ العام………. التي يعتبر فيها، بأن عمليات الاقتطاع سواء كانت تجزئة أو تقسيم قي إطار نزع الملكية من اجل المنفعة العامة، لا يمكن تصنيفها ضمن الحالات الموجبة للحصول على الإذن بالتجزئة أو التقسيم العقاري طالما هي مبينة في القوانين المشار إليها أعلاه، على اعتبار أنها تستمد قوتها من السلطة التنفيذية المصدرة للمرسوم القاضي بإعلان المنفعة العالمة عملا بمقتضيات الفصل الأول من المرسوم المؤرخ في 19-14-1993 تطبيقا لقانون رقم 7-81 مادام أنها لا تخضع للقواعد العامة المنضمة للبيع أو القسمة أو التفويت بوجه عام مادام أنها تستند إلى مسطرة خاصة منصوص عليها في القانون رقم 7/81 ،و الذي يخول للجهة نازعة الملكية مباشرة مسطرة نزع الملكية، إما رضائيا أو قضائيا عند الاقتضاء، مع جعل الحكم الابتدائي الذي يصدر في هذا الشأن نهائيا قي شقه المتعلق بنقل الملكية، و التي هي في حد ذاتها آليات قانونية ترمي إلى ضمان تنفيذ مشاريع نزع الملكية لأجل المنفعة العامة، لذلك فان المطالبة بالرخص و الأذون و الشواهد الإدارية السالفة الذكر، من شانها تعطيل غاية المشروع، و هو الذي دفع بالمشرع نفسه إلى التنصيص صراحة بموجب الفقرة الأخيرة من المادة 4 من قانون 94/34 المتعلق بالحد من تقسيم الأراضي الفلاحية الواقعة بدوائر الري و دوائر الاستثمار و بالأراضي الفلاحية غير المسقية، على استثناء عمليات نزع الملكية لأجل المنفعة العامة من الخضوع لموانع التقسيم المشار إلبها في المادة الرابعة السالفة الذكر، حيث نصت على ما يلي :
لا يحتج بالموانع المنصوص عليها في هذا القانون في حالات نزع الملكية، و بناء عليه يمكن الاستجابة لطلبات إيداع و تقييد عمليات نقل الملكية في إطار نزع الملكية، دون استلزام الإدلاء بالرخص و الشواهد المشار إليها أعلاه و ذلك متى استوفت هذه الطلبات باقي الشروط المطلوبة قانونا.
أما فيما يخص إخضاع عمليات الاقتطاع في إطار مسطرة نزع الملكية، لوجوب الإدلاء بالملف التقني المنصوص عليه في المادة 17 من المرسوم، فيمكن الإشارة إلى أنه مادام أن مقتضيات المادة المذكورة جاءت بصيغة عامة، بحيث لم تستثني أية عملية تقسيم، أو تجزئة من الخضوع لمقتضيات بعض النظر عن الغاية منها، و مادام أن الملف التقني يرمي إلى التعيين الدقيق للأملاك المراد استخراجها، فإن تأسيس رسوم عقارية تحت تحفظ انجاز العمليات الطبوغرافية المتعلقة بها تقتضي، و يتعين الإدلاء مقدما بالملف التقني متى تطلب الأمر ذلك.
المطلب الثالث: إشكالية خضوع طلبات التقسيم المتعلقة بالعقارات المكونة من قطعتين مفروزتين بإلزامية التقسيم العقاري
أشارت دورية المحافظ العام عدد 415 بتاريخ 2 نونبر 2018 إلى الجواب عن إشكالية خضوع طلبات التقسيم المتعلقة بالعقارات المكونة من قطعتين مفروزتين أو أكثر لإلزامية الإدلاء بإحدى الوثائق المشار إليها على التوالي في المادة 35 و 61 من قانون 90/25 و كذا إلى الملف القني المنصوص عليه في المادة 17 من المرسوم المؤرخ 14 يوليو 2014 في شأن إجراءات التحفيظ العقاري. وعليه، فمادام أن عمليات التجزئات والتقسيم المشار إليه بالمادة الأولى من ،58 تقتضي تقسيم العقارات إلى قطعتين مفرزتين أو أكثر، سواء كانت تدخل ضمن وعاء رسم عقاري أو مطلب تحفيظ أنجز تصميمه العقاري يكون مقسما بحكم الواقع، بحيث يتشكل وعاؤه من قطع مفرزة محددة الانصاب و المعالم وفق ما هو مبين بتصميمه العقاري، مما يعني أن تضمين عملية التقسيم العقار المذكور بالسجلات العقارية لن يضفي على القطع الموروثة له أي تغيير سواء من حيث مساحتها أو حدودها و بالتالي، فلا مجال للالتزام بالإدلاء ضمن الوثائق المدعمة لطلب الإيداع و التقييد المندرجة في هذا الإطار بإحدى الوثائق المشار إليها في المادة 35 و 61 من قانون 25/90 ، و أما فيما يتعلق بمدى خضوع العمليات المذكورة للإدلاء بالملف التقني، المنصوص علليه في القانون و المادة 17 من مرسوم 2014 المتعلق بإجراءات التحفيظ ، فانه مادام أن مقتضيات المادة السالفة الذكر جاءت بصيغة عامة بحيث لم تستني أي عملية تقسيم او تجزيئ من الخضوع لأحكامها، و مادام أن الهدف من الملف التقني، يكمن في التعيين الدقيق للأملاك موضوع طلب الإيداع و التقييد، من خلال انجاز محضر التحديد يتم توقيعه من قبل المعني و المهندس المساح الطبوغرافي و يشار فيه إلى البيانات التي تعرف بالوضعية المادة للعقار بعين المكان وقت تقديم الطلب، و لاسيما تلك المتعلقة بوصف حدوده و بيان مساحته و مشتملاته، فإن الأمر يفترض تبعا لدلك إخضاع عمليات التقسيم أو التجزئة السالفة الذكر بوجوب الإدلاء بالملف التقني.
المطلب الرابع: إشكالية خضوع عمليات استخراج قطع أرضية من الملك العام للدولة وضمه للملك الخاص الإذن بالتقسيمات العقارية
إن إشكالية الإجابة، عن مدى خضوع مراسيم السلطة التنفيذية القاضية باستخراج قطع أرضيه من حيز الأملاك العامة وضم هذه الأملاك الخاصة للدولة بالتخلي عليها لفائدة الغير للإذن بالتجزئة أو التقسيم المنصوص عليه في القانون/90/ 25، أم انه يطبق بشأنها الاستثناء الوارد في الدورية عدد 406 صادر رسالة 2015 في شان في شأن تجزئه أو تقسيم العقارات في إطار نزع الملكية لأجل المنفعة العامة؟ تناولته مقتضيات دورية المحافظ العام عدد 417 لسنة 2018 30 نوفمبر، حول مدى خضوع عمليات إخراج قطع أرضية من الملك العام للدولة وضمه إلى الملك الخاص للإذن بالتجزئة والتقسيم، حيث جاء فيها بأن عملية الإقطاع التي تنتجها الإخراج قطعة أرضية الملك العام وضمها إلى الملك الخاص والإذن بالتخلي عنها لفائدة الغير استنادا على المرسوم، المتعلق بكيفية تطبيق إجراءات التحفيظ العقاري تخضع للاستثناء المشار إليه بمقتضى دورية عدد 406، على اعتبار أن الاقتطاعات شأنها في ذلك شأن الاقتطاعات التي تتم في إطار نزع الملكية من أجل المنفعة العامة لذلك فلا يمكن تصنيفها ضمن الحالات الموجبة للحصول على الإذن بتجزئة أو التقسيم كما هي مبينة في القانون رقم 25 90، لكونها تستمد قوتها من السلطة التنفيذية المصدرة للمرسوم وكذلك لأنها تتم وفق مسطرة خاصة نص عليها في الفصل 5 من الظهير المؤرخ لفاتح يوليو 2014 المنظم للملك العام للدولة.
